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【作者单位】中国青年政治学院法律系，本文原刊于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期【注释】[1]可参见石少侠著：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第45-60页。

为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。

[11]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[12]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。[13]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利。四、 人格权的立法体例：是否单独成编对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。

[10]参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。我国经典民法学著述均坚持主体与人格权不可分离。{26}但在Anderson v. City of Bessemer City, 470 U. S. 573, 573-574 （1985）案及1985年联邦民事程序规则第52（a）修改之后，对初审的事实认定均适用极为严格的明显错误审查标准。

②经验法则本身不是法律，只有普遍承认的经验法则被忽视或者明显错误地适用时，才被视为违反法律。这种情形下汽车司机是否履行了必要的注意义务就应由上诉法院确立统一适用的法律标准。{29}Endicott, supra note 20, p. 10. {30}John Paul Stevens, Some Thoughts on Judicial Restraint, 66 Judicature 183（1982）． {31} Weiner, supar note 23，p. 1927. {32}美国尤为突出。本文第一部分先概述事实问题、法律问题的基本涵义，界定讨论对象的范围，并揭示二者之间存在交织糅合的区域，即法律适用或混合问题。

就法律审制度建构而言，一方面以法律问题为名为法律审法院创制判例（或指导性案例）、统一司法源源不断地提供素材，以此填补立法空白，促进法律规范体系的充实完善。{36}我国台湾地区2003年修订通过的新民事诉讼法第469条也有类似规定。

其二，法院与行政机关权限的划分，即法院对行政行为的司法审查，通常仅限于法律问题，而不得重新审理行政机关的事实认定;{21}其三，上诉法院与初审法院司法权的配置，即将事实决定权交由初审法院而将法律问题的终审权划归上诉法院。傅郁林：审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析，《中国社会科学》2000年第4期。至于是否适用该次级规则，或是选择适用其他法律规则，则属于一个纯粹的法律问题。当然，这并不意味着分析的进路彻底失去意义，也不意味着法官可以为达目的不择手段—任意地对裁判事项贴标签。

其一，陪审团审判中陪审团与法官之裁判事项的分配，即陪审团裁决事实问题而法官判断法律问题。认识的负责的行动无疑就是在现实条件的制约下尽可能全面地收集证据，并进行最佳推理的认识实践。即使有些法律适用问题已重复出现，如果决策者认为制定判例法的时机尚未成熟，也会暂时当作事实问题处理。或者说，认定事实本身隐含着对该事实作出法律评价。

这对我们深入理解事实问题与法律问题的区分颇有启发。由于事实与法律不能从本体论或认识论上加以界分，采用分析的进路区分事实问题与法律问题很难奏效，诉诸实用主义的进路在某种意义上就在所难免。

经由陪审团审判、司法审查及上诉复审三项制度的长期实践及其分析，英美法系已发展出一套精致的、可操作的、尽管仍充满争议的区分标准。转引自张卫平，见前注{1}。

参见（日）中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，页20-21。因此法院认定的事实在某种意义上还是通过法律规则塑造出来的。{14}Allen and Pardo, supra note 12，p. 1796. {15} Allen and Pardo, supra note 12, pp. 1797-1798. {16}Geoffrey C. Harzard, Jr.，Preclusion as to Issues of Law：the Legal System's Interest. 70 Iowa Law Review 88（1984）． {17} Ibid. {18} Allen and Pardo, supra note 12, p. 1799. {19} Scheppele, supra note 10, p.43. {20}参见Timothy Endicott, Questions of Law, 114 Law Quarterly Review 14-17（1998）． {21}为了节省司法资源，也为了与各审级法院的司法功能相吻合，通常直接由上诉法院（法律审法院）进行司法审查。参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，页340。我国属于大陆法系国家，但尚处于法制发展建设过程之中。{26}换言之，针对基于书面证据的事实认定，不同裁判者间的司法能力差距缩小，在必要时可以将其作为法律问题。

如果传统暧昧模糊，为了解决当下的审判问题，只能结合司法的权力结构进行实用主义的思考：应当由谁裁判该问题？由此产生的区分与其说是分析性的，不如说是分配性的，即法官还是陪审团、初审法院还是上诉法院、法院还是鉴定机构或行政机关应该或者更适合解答该裁判问题。其次，如果某一事项太过特殊，以致对它的认定不能援引到其他争议中，则即使涉及对一般条款或不确定法律概念的解释涵摄，一般也不允许提起上告。

西方法制发达国家尤其是美、英等国在这方面积累的知识经验，殊值参考。所谓法律问题，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何作出评价的问题。

究其原因，在于法律具有指引公众行为，安排生活秩序的价值。在上诉复审中，上诉法院受法官时间精力所限，也不再直接听审证人证言。

下文尝试进行尽可能全面的归纳、梳理和阐述。如果某个行为或事件符合法律预规范的类型，通常将产生可预见的后果，不会因人而异或以人的意志为转移。从理论上说，历史事实不管是否有人认识到，答案始终是二选一：真或者伪。当然，认识实践过程的差异仍有可能构成一种有效的区分事实／法律的方法。

{24}在司法审查中，法院并不传唤证人到庭作证，对案情的了解肯定不及行政机关来得深刻准确。而所谓保障司法统一，除了纠正与最高法院判例相抵触的情形之外，主要是指错误判决具有被重复的危险。

4.事前还是事后的法律价值如果是第一次出现的法律适用问题，似乎很难判断其是否会重现，一般也没有现成的司法政策可供参考。前者是一个事实认定问题，后者涉及法律含义的解释，又是一个法律问题。

因此，尽管这些事项的具体内容非由立法加以固定，但对它们的解释认定均受立法的束缚，将其纳入法律问题的范畴也并非十分牵强。综合这几项因素，可以将该问题视为事实问题，由相关主管部门或公安部门作出鉴定。

对这一问题的答复，需要审查DVD具体内容和体察社会观念、主流价值，并主要依靠生活经历所形成的主观感受作出。6．证据不充分的特例英美法系国家经常将证据是否充分归入法律问题的范畴，粗看之下颇令人困惑。{17}这番辩解是苍白的，难以消除上述质疑，因此该观点很难成立。例如仅针对一次性的和不可重复的情形所作的个别化的判断标准，涉及诸如重大过失的程度性判断，等等。

因为从生活经验来看，没有一个雇员会在事先寻求特定行为是否属于雇佣合同约定范围的法律咨询，对此类问题作出之判决的法律价值较低。{32}以美国为例，在陪审团审判中，法官可能基于当事人的申请而作出即决判决（无须陪审团的介入，为法律性判决），在陪审团裁决前应提供必要的法律指示（instructions），如果陪审团达不成一致意见而落空需要另组成合议庭审理，基于当事人的申请还可能撤销陪审团的裁决而予以重审（retrial）。

此外还有用于明确证据能力或证明力的事实即辅助事实。如果将事实问题与法律问题比作一条横轴的两端，关于区分它们的知识理论均产生并应用于这类交汇的中间区域。

{43}与此相反，大陆法系国家基于上告审的特征及功能，又将部分法律问题从可上告的清单中剔除。这种通过阐释的方式重构过往事实的活动与法律解释并不存在根本性的区别。